نکول مدعی علیه

---

در بعضی موارد منکر ، پس از پیشنهاد سوگند توسط رئیس دادگاه ، صریحا اظهار می‌دارد، من نه سوگند می‌خورم و نه سوگند را به مدعی رد می‌کنم، یا سوگند او را هم نمی‌پذیرم.

۱ - منظور از نکول منکر

---

منظور از نکول حالتی است که منکر، پس از پیشنهاد سوگند توسط رئیس دادگاه، صریحا اظهار می‌دارد، من نه سوگند می‌خورم و نه سوگند را به مدعی رد می‌کنم، یا سوگند او را هم نمی‌پذیرم.

۲ - حکم نکول

---

در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلا بیان می‌کنیم.

۲.۱ - قول اول

بعضی معتقدند به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر خواهد شد. از فقهای امامیه شیخ مفید ، شیخ طوسی ، شیخ صدوق و پدرش. از فقهای عامه ، حنفیان عموما و بعضی از حنابله این نظریه را اقوی دانسته‌اند.

۲.۱.۱ - استدلال قول اول

فقهای امامی به روایت منقول از محمد بن مسلم از امام صادق علیه‌السّلام تمسک کرده‌اند که حاوی یکی از قضاوت‌های علی علیه‌السّلام است. و به موجب آن به محض نکول منکر حکم علیه وی صادر شده است.

۲.۱.۲ - استدلال فقهای حنفی

نکول به منزله اقرار است، شخصی که از ادای سوگند سرباز می‌زند گویی به حق طرف مقابل اعتراف می‌کند، چرا که اگر او را صادق نمی‌دانست و به راستی خویش ایمان داشت در ادای سوگند تردید نمی‌کرد.
دلیل دیگر آنان قاعده‌ای است که در کتاب المجامع آمده است، بدین شرح:
«الیمین ابدا تکون علی النفی» سوگند همواره بر نفی یاد می‌شود. مستند این حکم، قاعده البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفی یعنی برائت خویش یاد می‌کند. و جوازی نسبت به ادای سوگند توسط مدعی بر اثبات حق خویش وجود ندارد.
ماده ۱۸۲۰ المجله با نظریه فرقه حنفی منطبق است: «اذا نکل المدعی علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الی قوله» یعنی هرگاه مدعی علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وی، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به ادای سوگند راضی گردد دیگر به او توجهی نمی‌شود.

۲.۲ - قول دوم

آن است که به محض نکول مدعی علیه از ادای سوگند، حکم علیه وی صادر نمی‌شود بلکه حاکم دادگاه ، سوگند را به مدعی رد می‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدعی و علیه مدعی علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشتری دارد. مشهور فقهای امامیه و مکاتب ثلاثه ، مالکی ، شافعی و حنبلی این قول را ترجیح داده‌اند.

۲.۲.۱ - استدلال قول دوم

استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است:
الف) نکول اعم است از قبول حق برای طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امری عام (یعنی این که نه سوگند بخورد و نه به مدعی رد کند «نکول») نمی‌توان برای اثبات امری خاص (یعنی قبول حق برای طرف مقابل) استنتاج نمود.
ب) عمل رسول الله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم مبنی بر این که پس از نکول مدعی علیه سوگند را به مدعی رد نموده است.
ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنی بر رد سوگند توسط حاکم به مدعی.
د) صدور حکم به صرف نکول منکر، علیه وی، خلاف احتیاط است. مقتضای احتیاط آن است که با سوگند مدعی موضوع مستحکم تر گردد.
ه) قاعده بینه که مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نکول مدعی علیه ساکت است و آن را مطرح نکرده و بنابراین دلالت نمی‌کند که همواره سوگند متوجه مدعی علیه است.

۲.۳ - قول سوم

امام محمد غزالی ، نظریه‌ای دال بر تفصیل ابراز داشته است. او می‌گوید، دعاوی متفاوت است. چنانچه خواهان دعوی سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوی دولتی) با نکول مدعی علیه، سوگند به مدعی رد نمی‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدعی رد می‌شود.

۲.۴ - قول چهارم

ابن ابی لیلی و قضات ظاهریه نه با صرف نکول حکم صادر می‌کنند و نه سوگند را به مدعی بر می‌گردانند، بلکه منکر را مجبور به سوگند می‌سازند. و به عبارت دیگر مدعی علیه باید به حق مدعی اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. درست نظیر فتوای امامیه در فرضی که مدعی سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدعی علیه که بحث آن خواهد آمد.
به نظر می‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایی نزدیک تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه می‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسی آنها صرف نظر می‌کنیم.

۳ - فرض نکول در قانون مدنی ایران

---

در قانون مدنی ایران ماده ۱۳۲۸ قبلا چنین آمده بود. «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد».
این ماده با قول اول منطبق بوده است که در تاریخ ۱۴/ ۸/ ۱۳۷۰ به صورت زیر اصلاح شده است: «... و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدعی، به حکم حاکم، مدعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد».
متن فعلی ماده بر قول دوم که نظریه مشهور فقها می‌باشد منطبق است. و به نظر می‌رسد با توجه به آنکه در فقه شیعه قول اول طرفداران زیادی دارد، چندان نیازی به این تغییر نبوده است. به خصوص آن که متن قبلی با قوانین کشورهای عربی اسلامی انطباق بیشتری داشته است.

۴ - ماده ۲۳۲ محاکمات لبنان

---

در اصول محاکمات لبنان ، ماده ۲۳۲ به شرح زیر است:
«من کلف بالیمین و تمنع عنها، او عن ردها علی خصمه، او من ردت علیه الیمین و تمنع عنها، کان خاسرا فی طلبه او فی دفعه».
«کسی که مکلف به ادای سوگند شود و آن را انجام ندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسی که سوگند به او برگردانده شده است اگر از ادای آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد».

۵ - سکوت مدعی علیه

---

هرگاه مدعی علیه به کلی در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهاری نکند، چنانچه برای دادگاه سوء نیتی مبنی بر عناد وی محرز شود، قاضی می‌تواند حکم بازداشت وی را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه می‌تواند رسما به وی چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهی «ناکل» محسوب خواهی شد. و پس از این اعلام، با وی همانند فرض قبل معامله می‌شود. در قانون مدنی ایران این فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حکم فرض سابق یعنی نکول مدعی علیه بر آن جاری شده است.

۶ - احکام نکول مدعی علیه از دیدگاه امام خمینی

---

۱- اگر منکر نکول‌ نماید پس قسم نخورد و آن را رد هم ننماید، آیا پس از آن به‌مجرد نکول‌، بر او حکم می‌شود، یا حاکم قسم را بر مدعی رد می‌کند، پس اگر قسم خورد، دعوایش ثابت می‌شود وگرنه ساقط می‌شود؟ دو قول است که اشبه دومی است.
۲- اگر منکری که نکول‌ کرده، از نکولش برگردد، پس اگر بعد از حکم حاکم بر او، یا بعد از قسم خوردن مدعی که قسم بر او رد شده، باشد، اعتنایی به آن نمی‌شود و در فرض اول حق بر او ثابت می‌شود و در فرض دوم حکم بر علیه او لازم می‌گردد. و بین علم او به‌حکم نکول‌ و عدم آن، فرقی نیست.
۳- اگر مدعی یا او و عشیره‌اش قسم نخورند، برای او است که قسم را بر مدعی علیه رد کند؛ پس بر او هم پنجاه قسامه است، بنابراین پنجاه نفر از قومش را حاضر می‌کند که به برائت او شهادت بدهند و هر یک از آن‌ها به برائت او قسم می‌خورند. و اگر کمتر از پنجاه باشند قسم‌ها بر آن‌ها تکرار می‌شود تا عدد را کامل کنند و به برائت او از حیث قصاص و دیه حکم می‌شود. و اگر برای او قسامه از قومش نباشد خود پنجاه قسم می‌خورد، پس اگر قسم بخورد حکم به برائت او از قصاص و دیه می‌شود. و اگر قسامه نداشته باشد و از قسم نکول‌ کند ملزم به غرامت می‌شود و در اینجا قسم بر طرف دیگر رد نمی‌شود.

۷ - پانویس

---